一、案情

　　2011年11月10日晚21时许，被告人白某某、冯某某、刘某某、杨某某经事先预谋，利用被告人冯某某、刘某某、杨某某担任柳林县宝腾运业有限责任公司大车司机的职务便利，将被告人冯某某、刘某某、杨某某所承运的由柳林县浩博煤焦有限责任公司洗煤厂所有的三车原煤中途卸下调换成矸石后运往浩博公司。被告人冯某某、刘某某直接将所拉矸石当作原煤卸到浩博公司受煤坑内，在被告人杨某某卸载第三车时被值班人员当场查获，被告人杨某某随即逃离现场。另查明，被告人白某某、冯某某犯罪后，在公安干警电话传唤后，就主动到案并如实供述了各自的全部犯罪事实；被告人刘某某犯罪后，在司法机关尚未确定犯罪嫌疑人，仅根据浩博煤焦公司的报案，而对其有所怀疑的情况下，其在侦查人员口头传唤并随同侦查人员到案后，在侦查机关的第一次询问过程中，不但如实交代了自己的全部犯罪事实，而且还如实供述了同案冯某某、杨某某的犯罪事实；被告人杨某某在犯罪行为败露之后，外逃途中，认识到潜逃也不是办法，便主动返回车队，欲找车队领导寻求解决。在车队负责人报案后，亦一直在车队等候，并在侦查人员将其从车队带回派出所后，亦如实供述了自己的全部犯罪事实。

　　二、裁判意见

　　本案经法庭调查，当庭举证、质证、认证。合议庭对本案的定性无异议，但对四被告人的量刑情节是自首还是坦白有不同的认识：一种意见认为，被告人杨某某在犯罪行为败露之后，外逃途中，主动认识到潜逃也不是办法，而自行返回车队，在车队负责人报案后，一直在车队等候，并在公安人员将其从车队带回派出所后，就如实供述了自己的全部犯罪事实，系自首；被告人白某某、冯某某犯罪后，在公安干警电话传唤后，二被告人的人身自由尚未受到公安机关的实际控制，仍在自由自主的情况下，主动到案并如实供述了各自的全部犯罪事实，故对被告人白某某、冯某某应以自首论；被告人刘某某犯罪后，在司法机关尚未确定犯罪嫌疑人，仅根据浩博煤焦公司的报案，而对其有所怀疑的情况下，在侦查机关口头传唤后尚未对其采取强制措施前，主动跟随侦查人员回到派出所，在侦查机关的第一次询问过程中，不但如实交代了自己的全部犯罪事实，而且还如实供述了同案冯某某、杨某某的犯罪事实，亦应以自首论。第二种意见认为，被告人杨某某在犯罪行为败露之后，外逃途中，主动认识到潜逃也不是办法，而自行返回车队，在车队负责人报案后，一直在车队等候，并在公安人员将其从车队带回派出所后，就如实供述了自己的全部犯罪事实，应认定为自首；被告人白某某、冯某某犯罪后，在接到公安干警电话传唤后，虽然自行到案，但二被告人是在公安机关已将二人作为犯罪嫌疑人的情况下通知到案的，二被告人的自行到案仍应属被动到案，二被告人到案后如实供述各自全部犯罪事实的行为应认定为坦白。被告人刘某某犯罪后，在司法机关尚未确定犯罪嫌疑人，仅根据浩博煤焦公司的报案，而对其有所怀疑的情况下，在侦查机关口头传唤后尚未对其采取强制措施前，主动跟随侦查人员回到派出所，在侦查机关对其采取强制措施前的第一次询问过程中，不但如实交代了自己的全部犯罪事实，而且还如实供述了同案某某、杨某某的犯罪事实，亦应以自首论。第三种意见认为，被告人杨某某犯罪后主动到案，并如实供述自己的全部犯罪事实，系典型自首；被告人白某某、冯某某在接到公安民警的电话传唤后，主动来到指定地点并随侦查人员回所后，在第一次询问过程中就如实供述了自己的犯罪事实，应以自首论；被告人刘某某在公安干警口头传唤后，在侦查人员将其从传唤现场带回派出所后，虽然在采取强制措施前的第一次询问过程中就如实供述了其与被告人冯某某、杨某某合伙盗换原煤的犯罪事实，但因被告人刘某某系在侦查人员口头传唤后被公安干警从传唤现场带回，其人身自由已受到司法机关的实际控制，故被告人刘某某属被动到案，其在归案后的第一次询问过程中就如实供述自己犯罪事实的行为，应以坦白认定。

　　三、评析

　　笔者同意第三种意见。根据我国修正后的《刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案如实供述自己罪行的，是自首；被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，系坦白，可以减轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。由上述规定，我们可以看出自首有两种，即一般自首和余罪自首。一般自首是犯罪分子主动投案并如实供述；余罪自首是被采取强制措施后的犯罪嫌疑人、被告人、已决犯如实供述司法机关还未掌握的其他罪行。概况的说，一般自首是主动投案，主动认罪；坦白是被动归案，主动认罪。两者的主要区别是归案是否具有主动性、自愿性。坦白与余罪自首相比，区分的关键在于，主动交代的罪行与司法机关已掌握的罪行是否属同种罪行，属同种罪行的构成坦白；属不同种罪行的构成自首。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。由此可见，一般自首的主动投案除需具备主动投案的“主动性和自愿性”这一基本属性之外，还需符合“尚未受到讯问，未被采取强制措施”这一客观时机条件，否则即使犯罪嫌疑人主动投案亦构不成自首。本案中，被告人杨某某在犯罪行为败露之后，外逃途中，认识到潜逃也不是办法，而主动返回车队，并在车队负责人报案后，一直在车队等候，且在公安机关将其从车队带回派出所后，就如实供述了自己的全部犯罪事实，系典型的自首；被告人白某某、冯某某在接到公安机关的电话传唤后，其人身自由尚未受到公安机关的实际控制，二被告人在接到公安机关的电话传唤后可以选择主动到案，畏罪潜逃，也可以选择置之不理。但二被告人却选择了主动到案，并在归案后在公安机关的第一次询问中就如实供述了自己的全部犯罪事实，二被告人的行为完全符合主动投案的“主动性和自愿性”的基本属性，且是在尚未受到司法机关的讯问和未被采取强制措施前就如实供述了自己的犯罪事实。故根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，应以自首论。被告人刘某某在公安机关接到被害人单位的报案后，在已经将其同冯某某、杨某某列为犯罪嫌疑人的情况下，对刘某某予以口头传唤的情况下并当场将被告人刘某某带回公安机关，虽然在第一次询问中，被告人刘某某就如实供述了自己伙同冯某某、杨某某合伙盗窃精煤的犯罪事实，但因被告人刘某某在侦查人员的口头传唤后被当场带回公安机关，其人身自由已受到公安机关的实际控制，其已不像被告人白某某、冯某某一样还可以有其他选择，只能被动归案，故对被告人刘某某经口头传唤，被动到案后，在侦查阶段就如实供述自己犯罪事实的行为应以坦白认定。